Acordurile de achiziții, implicații concurențiale și juridice
Acordurile de cooperare încheiate de companii pentru achiziții în comun sunt o mișcare strategică tot mai des întâlnită în industrii competitive din Uniunea Europeană, spre exemplu retail sau telecomunicații. Industria bunurilor de consum din România încă nu a dezvoltat punctual această practică, dar tot mai mulți producători și retaileri caută să își eficientizeze structura de costuri, aceste acorduri putând fi o soluție. 
Desigur, o asociere atrage anumite implicații juridice (obligații contractuale) și o serie de riscuri. Până la urmă, astfel de alianțe reprezintă înțelegeri de cooperare între concurenți (sau potențiali concurenți) și părțile trebuie să fie atente să nu transforme o cooperare legală într-un instrument care să ridice apoi întrebări autorităților ca fiind o înțelegere de tip cartel deghizat (o înțelegere pentru fixarea prețurilor, limitarea producției sau împărțirea pieței) care este interzisă.
Beneficii și riscuri
Achizițiile în comun pot fi realizate fie prin intermediul unei societăți controlate în comun – o societate în cadrul căreia mai multe companii dețin participații, fie printr-un acord contractual („acorduri de achiziție în comun”). O formă întâlnită este „alianța”, o asociație de întreprinderi creată de un grup de comercianți cu amănuntul, în scopul achiziției în comun a unor produse.
De obicei, acordurile de achiziție în comun vizează crearea unei puteri de cumpărare care să poată conduce la scăderea prețurilor sau la produse și servicii de mai bună calitate pentru consumatori. Cooperarea orizontală (între concurenți) este și un mijloc de împărțire a riscului, de realizare a economiilor de costuri, de creștere a investițiilor, de utilizare în comun a know-how-ului, de sporire a calității și varietății produselor și de lansare mai rapidă a inovațiilor.
Pe de altă parte, aceste acorduri pot ridica unele probleme de concurență. De exemplu, dacă acordul în cauză este folosit pentru a fixa prețurile, a limita producția sau a împărți piețele, precum și atunci când cooperarea permite de fapt părților să mențină, să dobândească sau să-și consolideze puterea de piață, producând deci efecte negative la nivelul prețurilor, producției sau calității produselor.
Acordurile de cooperare pe orizontală pot fi analizate de autoritățile de concurență, de exemplu, în cazul unor investigații deschise din oficiu (sau în urma unor plângeri) cu privire la un posibil efect de restricționare concurențială pe piață. De altfel, Comisia Europeană a emis o serie de orientări legislative pentru societățile interesate de asemenea acorduri pe care jucătorii trebuie să le aibă în vedere. În paralel, s-au conturat și reguli sectoriale specifice, ca în agricultură, transporturi, telecomunicații sau industria de asigurări.
Premisele unei alianțe conforme cu dreptul concurenței
Un accent în analiza efectuată înainte de încheierea acordului cade pe criteriile economice, cum ar fi puterea de piață a părților implicate, cotele de piață generate, beneficiile aduse consumatorilor sau riscurile pentru mediul concurențial per ansamblu.
Astfel, într-o primă etapă, societatea va evalua obiectul acordului de achiziție pe care vrea să-l încheie cu concurentul/ concurenții săi (conținutul, obiectivele vizate, contextul economic și juridic implicit), obiectiv ce nu trebuie să fie anticoncurențial.
Urmează evaluarea efectelor restrictive reale sau potențiale pe care alianța în cauză le poate produce asupra a cel puțin unuia din parametrii concurenței pe piață, cum ar fi prețul, producția, calitatea produsului, varietatea produselor sau inovarea. Această analiză trebuie să acopere efectele negative reale sau potențiale ce se pot produce atât pe piața/ piețele de achiziții, cât și pe cele de desfacere. Astfel de acorduri de achiziție în comun pot avea efecte restrictive, precum creșterea prețurilor, scăderea producției, a calității și a diversității produselor, împărțirea pieței sau blocarea cu caracter anticoncurențial a pieței pentru alți posibili cumpărători. De aceea, un punct important de evaluat vizează cotele de piață generate de un acord de achiziție. Piețele ce pot fi afectate sunt cele de achiziții relevante și cele de desfacere, adică piața sau piețele din aval, pe care participanții la acordul de achiziție în comun sunt prezenți în calitate de vânzători. Cota de piață se va calcula ca procentajul reprezentat de achizițiile părților în cauză din totalul vânzărilor produsului sau produselor achiziționat(e) pe piața relevantă.
Nu există un prag absolut peste care se presupune că părțile ar avea putere de piață, astfel încât alianța să producă efecte restrictive asupra concurenței. Cu toate acestea, în majoritatea cazurilor, se consideră că existența puterii de piață este improbabilă în cazul în care părțile dețin o cotă cumulată mai mică de 15% pe piața/ piețele de achiziții, precum și o cotă cumulată mai mică de 15% pe piața/ piețele de desfacere.
Dacă din analiza anterioară reiese că acordul poate restrânge concurența, se trece la etapa a doua – identificarea avantajelor aduse concurenței, care trebuie să compenseze efectele restrictive. Dacă această compensare nu există, prevederile europene menționează că acordul devine în mod automat nul.
Dacă însă sunt îndeplinite următoarele patru condiții în mod cumulativ, acordul este considerat ca având efecte pozitive ce compensează impactul restrictiv: 1) contribuie la îmbunătățirea producției sau distribuției de produse sau la promovarea progresului tehnic sau economic, adică conduce la creșterea eficienței; 2) restricțiile concurenței sunt indispensabile creșterii eficienței; 3) consumatorii primesc o parte echitabilă din beneficiile obținute (de exemplu, vor exista prețuri mai reduse pe piața de desfacere); și 4) acordul nu oferă părților posibilitatea de a elimina concurența privind o parte semnificativă a produselor în cauză pe piețele de achiziție și pe cele de desfacere.
Un alt aspect important de analizat este necesitatea de a schimba informații importante din punct de vedere comercial între părțile unui acord, informații cum sunt prețurile de achiziție a bunurilor sau volumul acestora. Acest schimb poate facilita coordonarea între părți a prețurilor de vânzare și a producției, conducând, astfel, la un acord neconcurențial pe piețele de desfacere. Este, deci, foarte importantă evaluarea efectelor restrictive aferente acestui schimb de informații și a modului în care acesta poate influența condițiile de piață.
Pentru minimizarea efectelor colaterale posibil negative ale schimbului de informații comerciale, părțile pot decide ca datele să fie centralizate, dar să nu fie transmise părților. Astfel, societățile care intră în alianță pot să formeze echipe speciale și bine instruite care să lucreze exclusiv pentru acordul de cumpărare în comun, iar regulile privind limitarea schimburilor ilegale de informații să fie bine puse la punct și respectate.
Dacă, în urma acestor evaluări, concluzia este că acordul de achiziție în comun are efecte restrictive, care sunt însă compensate de efectele benefice, este necesară evaluarea suplimentară separată pentru a examina acordurile verticale relevante (între centrala de achiziție și furnizori, de ex.). Aceste acorduri trebuie să respecte normele prevăzute de regulamentul de exceptare pe categorii privind restricțiile verticale și de liniile directoare privind restricțiile verticale.
Programele de conformare pe concurență
Dacă societatea este parte dintr-un acord de cooperare (de achiziție, comercializare sau cercetare & dezvoltare) – fiind conștientă de beneficiile aferente, dar și de posibilele riscuri – trebuie să ia deciziile cele mai bune de prevenire și limitare a încălcărilor regulilor din dreptul concurenței, inclusiv prin implementarea unui program intern de conformare.
Astfel de programe implică toți angajații, pe toate nivele de management, având ca scop cunoașterea regulilor de concurență, a metodelor de prevenire și identificare a riscurilor, eliminarea sau limitarea încălcărilor. Training-urile cu angajații sunt o componentă importantă. Harta zonelor de risc este, de asemenea, o componentă esențială, în tandem cu metodele specifice de reacție pentru orice situație posibilă. Totodată, programul poate cuprinde activități de audit interne, cu precădere în departamente mai expuse riscurilor (precum marketing și vânzări). Inputul unor avocați externi poate fi esențial în astfel de situații.
Câteodată, aceste audituri identifică încălcări mai vechi ale prevederilor de concurență sau chiar implicarea societății în carteluri. Companiile pot dezvălui aceste situații autorităților de concurență, printr-o cerere de clemență prin care solicită, în schimbul dovezilor, imunitate sau scăderea amenzii aferente. În ultimii ani, autoritățile de resort, inclusiv în România, au început să recompenseze societățile pentru implementarea programelor de conformitate, acordând reduceri de amenzi în cazul în care societatea a implementat sau se obligă să implementeze un program de conformitate complet și eficient.
Studii de caz la nivel european
Cazul 1:Două lanțuri de supermarketuri încheie un acord de achiziții în comun de produse, ce reprezintă aproximativ 80% din costurile lor variabile. Pe piețele de achiziție relevante ale diferitelor categorii de produse, părțile au cote de piață cumulate între 25% și 40%. Pe piața relevantă de desfacere, acestea au o cotă de piață cumulată de 60%. Există alți patru retaileri cu cote semnificative pe piață, de 10%.
Analiză: Este probabil ca acest acord de achiziție să ofere părților posibilitatea de a-și coordona comportamentul pe piața de desfacere, conducând astfel la coluziune. Părțile au putere semnificativă pe piața de desfacere, iar acordul de achiziții implică suportarea în comun a costurilor într-o măsură semnificativă. Totodată, pe fondul reducerii cererii pe piață, există riscul unei creșteri a prețurilor de vânzare în aval. Deși este foarte probabil ca acordul să genereze un plus de eficiență sub forma reducerii costurilor, puterea semnificativă a părților pe piața de desfacere face improbabil transferul acestor beneficii către consumatori într-o măsură care să compenseze efectele restrictive asupra concurenței. Prin urmare, acordul de achiziție nu îndeplinește cele patru criterii prevăzute pentru efectele pozitive.
Cazul 2:Șase retaileri mari, fiecare derulând operațiuni într-un alt stat membru UE și având cote de piață cuprinse între 20% - 30%, formează un grup de cumpărare în vederea achiziționării în comun a mai multor produse de marcă fabricate din făină de grâu dur. Părțile pot cumpăra alte produse de marcă similare, în afara acestei cooperări. În plus, cinci dintre aceștia oferă și produse de marcă proprie similare. Membrii grupului de achiziții au o cotă de piață cumulată de aproximativ 22% pe piața de achiziții relevantă (UE), unde sunt activi alți trei jucători importanți de dimensiuni similare.
Analiză: Grupul de achiziții va putea concura cu ceilalți actori importanți existenți pe piața de achiziții. Piețele de desfacere sunt mult mai reduse (ca cifră de afaceri și acoperire geografică) decât piața de achiziții la nivelul UE, iar pe aceste piețe, unii dintre membrii grupului ar putea avea putere de piață. Deși membrii grupului de achiziții au o cotă cumulată de piață care depășește 15% pe piața de achiziții, este puțin probabil ca părțile să își coordoneze un comportament ilegal pe piețele de desfacere, întrucât acestea nu sunt nici concurenți actuali, nici potențiali pe piețele din aval. În consecință, este puțin probabil ca grupul de cumpărare să dea naștere la efecte restrictive asupra concurenței.
Disclaimer: Opiniile exprimate aparțin exclusiv autorului și nu își propun să trateze în mod exhaustiv subiectul dat. Materialul folosește ca sursă Orientările CE privind aplicabilitatea art. 101 din Tratatul privind Funcționarea UE în cazul acordurilor de cooperare orizontală 2011/C 11/01.
Articol scris de Diana Crângașu, Senior Associate Clifford Chance Badea
