Revânzarea produselor achiziționate din marile rețele: legal sau ilegal?
Pe piața de retail din România se observă o practică tot mai extinsă a magazinelor tradiționale care se aprovizionează într-o proporție mai mică sau mai mare cu produse achiziționate direct de pe rafturile unor magazine de comerț cu amănuntul ale rețelelor internaționale. Care sunt limitele juridice aplicabile unei astfel de practici? În ce măsură este permisă o astfel de practică și care sunt riscurile pe care și le asumă retailerii tradiționali? 
Oricărui operator economic îi este permis să cumpere și să vândă liber mărfuri și produse, în temeiul principiului libertății economice și al regulilor economiei de piață cu respectarea prevederilor legale.
Această regulă derivă atât din legislația națională, cât și din tratatele Uniunii Europene care au catalogat principiul liberei circulații a mărfurilor și serviciilor drept unul fundamental pentru Statele Membre. Libera circulație a mărfurilor este unul dintre succesele proiectului european, contribuind la construirea pieței interne și care se află în centrul politicii Uniunii Europene, aproximativ 75% din schimburile comerciale din interiorul Uniunii Europene fiind reprezentate de mărfuri.
Întrebarea care se pune este dacă un vânzător poate impune cumpărătorului său termeni și condiții anterior sau ulterior vânzării propriu-zise.
Se pot opune comercianții revânzării produselor?
Există în legislația națională definiții distincte între comerțul cu ridicata, sau en gros, și comerțul cu amănuntul, sau en detail. Acesta din urmă este definit ca fiind activitatea desfășurată de comercianții care vând produse, de regulă, direct consumatorilor pentru uzul personal al acestora.
Se poate observa că nu există o interdicție de plano ca operatorii economici care desfășoară comerț cu amănuntul să vândă către revânzători, dar în conformitate cu prevederile art. 73 pct. 22 din OG 99/2000 exercitarea de activități de comerț cu ridicata și comerț cu amănuntul în aceeași structură de vânzare, respectiv suprafață de vânzare, constituie contravenție și se sancționează în consecință.
Totuși, scopul prezentului material vizează acea situație în care retailerul și-a organizat comerțul pentru a vinde produse „de regulă” consumatorilor, dar cu toate acestea, în incinta suprafeței sale de vânzare se prezintă și persoane reprezentante ale unor profesioniști revânzători care nu dezvăluie faptul că acționează în calitate de reprezentanți ai revânzătorilor în cauză și achiziționează în această calitate mărfuri și/sau produse de la retailer, spre a le revinde apoi.
Practici înaintea operațiunii de vânzare
Sub sancțiunea amenzii, art. 56 din OG 99/2000 privind comercializarea produselor și serviciilor interzice unui comerciant să refuze unui consumator, fără un motiv justificat, vânzarea unui produs sau prestarea unui serviciu. De menționat că același act normativ definește „consumatorul” drept o persoană fizică sau grup de persoane fizice care cumpără, dobândește, utilizează ori consumă produse sau servicii în afara activității profesionale.
Este, așadar, interzis unui comerciant să refuze vânzarea către un consumator, ceea ce nu înseamnă că actul normativ menționat nu permite refuzul vânzării către un alt comerciant. Cu toate acestea, un astfel de refuz nu este nici el permis în integralitate, având în vedere că legislația de concurență cenzurează un atare refuz pentru întreprinderile aflate în poziție dominantă (prezumată pentru operatorii cu cotă de piață >40% pe fiecare piață relevantă geografică a produsului).
În practică, însă, la momentul încheierii operațiunii de vânzare, un operator nu va avea posibilitatea reală de a discerne consumatorul de comerciant și, ca atare, posibilitatea unui refuz în astfel de situații este destul de greu de imaginat. Se poate însă imagina posibilitatea de a refuza onorarea în totalitate a unei anumite vânzări pe motiv că aceasta depășește cantitatea disponibilă în stoc (dacă într-adevăr este cazul, sarcina probei contrare revenind celui care cumpără).
O altă posibilă metodă de a refuza încheierea operațiunii de vânzare este aceea de a invoca prevederile OG 99/2000, care nu permite exercitarea de activități de comerț cu ridicata și comerț cu amănuntul în aceeași structură de vânzare, respectiv suprafață de vânzare. Cum comerțul cu ridicata este definit ca fiind activitatea desfășurată de comercianții care cumpără produse în cantități mari în scopul revânzării, depășirea anumitor cantități semnificative de către cumpărător ar putea conduce la ideea de achiziție în scopul revânzării, ceea ce ar plasa, în consecință, retailerul în ipoteza interdicției menționate mai sus.
Aceste mici „piedici” (cum ar fi refuzul de a vinde unui comerciant, emiterea unui bon fiscal și nu a unei facturi fiscale către consumator, neonorarea unor comenzi „suspect” de voluminoase) pot constitui alternative viabile pentru vânzător de a controla circulația produselor de pe rafturile sale. Cu toate acestea, legislația fiscală îi obligă pe retaileri ca, în măsura în care clientul solicită în mod expres, să îi elibereze acestuia factură fiscală, iar în ipoteza în care clientul va revinde apoi produsele și/sau mărfurile achiziționate, acesta va putea să își deducă atât cheltuiala efectuată, cât și TVA-ul în baza facturii fiscale.
... după operațiunea de vânzare
Până în 2012, potrivit Legii 12/1990 privind protejarea populației împotriva unor activități ilicite, în România, cumpărarea de mărfuri sau produse în scop de revânzare, de la unitățile de desfacere cu amănuntul, de alimentație publică, cantine, unități de turism și alte unități similare, era considerată o activitate comercială ilicită sancționată contravențional sau chiar penal. Această prevedere a fost însă declarată neconstituțională și lipsită de efecte în 2012 în contextul soluționării unui litigiu privind un proces-verbal de constatare și aplicare a sancțiunii pentru revânzarea produselor și mărfurilor achiziționate din unitățile de desfacere cu amănuntul (Curtea Constituțională a concluzionat că „sursa de aprovizionare cu marfă a oricărui operator economic ar trebui să fie liber aleasă, nu limitată sau dirijată printr-un text de lege”).
Chiar și Consiliul Concurenței a emis un punct de vedere cu această ocazie, apreciind că prevederea din Legea 12/1990 este contrară atât art. 45, cât și art. 135 din Constituția României și că aduce atingere libertății comerciale și mediului concurențial în general.
Practica înscrierii pe bonurile fiscale a interdicției revânzării poate fi o reminiscență a acestei legi, însă nu este de natură a produce efecte juridice, având în vedere că încălcarea acestei interdicții de către un cumpărător nu prezintă șanse reale de a fi sancționabilă de către retailerul în cauză.
Ce drepturi are totuși vânzătorul?
Pentru produsele comercializate sub marcă generală, răspunsul este mai simplu. Odată vândute, vânzătorul nu se mai poate opune actului de revânzare (chiar dacă revânzarea îi creează concurență). Doar dacă revânzătorul acompaniază actul revânzării cu practici comerciale neloiale (cum ar fi denigrarea sau deturnarea clientelei vânzătorului), putem să ne imaginăm posibilități legale de „contraatac” disponibile vânzătorului. Dar chiar și în aceste condiții, „contraatacul” nu ar viza revânzarea, ci practici comerciale neloiale – așa cum acestea sunt definite și sancționate în baza Legii 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale.
Pentru produsele sub marcă privată, analiza se complică. Dincolo de dreptul de proprietate asupra bunului, devine important și dreptul asupra mărcii vânzătorului (sau grupului din care acesta face parte).
Legislația europeană (art. 7 din Directiva 89/104/CEE privind mărcile) și națională (Legea 84/1998 privind mărcile și indicațiile geografice) prevede că titularul unei mărci înregistrate nu poate cere să se interzică altor persoane deținerea, oferirea spre vânzare sau comercializarea produselor care poartă această marcă, pentru produsele care au fost puse în comerț de însuși titular sau cu consimțământul acestuia. Excepție face cazul în care titularul probează motive temeinice de a se opune la comercializarea produselor, în special când starea produselor este modificată sau alterată după punerea lor în comerț.
Bineînțeles, aceeași legislație privitoare la mărci permite oricărui titular de marcă să se opună modului în care este utilizată o marcă. Acest aspect este cu atât mai important dacă luăm în considerare faptul că, în materia comerțului de tip retail alimentar, a devenit o practică deja consolidată a lanțurilor de retail să comercializeze produse sub marca proprie, care este de multe ori identificată ca atare cu respectivul lanț de retail, ceea ce creează consumatorului percepția că acele mărci proprii se bucură de anumite calități pe care consumatorii le asociază cu imaginea retailerilor respectivi.
În plus, în ultima perioadă, o mare parte dintre consumatori a trecut de la branduri consacrate la mărci private, iar impactul dificultăților de ordin financiar s-a tradus printr-un avânt considerabil al segmentului de mărci private, cota de piață a acestora reprezentând în 2013 nu mai puțin de 15% din piața locală de FMCG, iar în 2014 alocându-și o cotă de piață de 14%, potrivit statisticilor. Aceleași statistici arată că retailerii încasează 2,6 mld. de euro pe an din vânzările de mărci proprii, așteptările fiind ca vânzările să sporească în următorii ani.
În acest context, vânzătorul ar putea să pretindă, spre exemplu, că modul în care este comercializat un anume produs sub marca sa proprie creează asupra consumatorului percepția existenței unei unități sau identități între vânzător și revânzător. Această analiză ar trebui însă coroborată și cu alte aspecte de fapt care să compună concluzia că revânzătorul încearcă să copieze pe vânzător în mod neautorizat, etalându-se în fața consumatorilor fie ca o franciză nepermisă, fie ca însuși vânzătorul.
De asemenea, vânzătorul ar putea să pretindă că mediul insalubru, condițiile precare de lumină și aranjament pe raft etc. aduc grave prejudicii produselor sub marca proprie – dat fiind că investițiile sale în promovarea mărcii respective au convins consumatorul că produsele sale sunt „premium”. Acest argument însă are șanse medii sau chiar slabe de succes atunci când vorbim de produse de larg consum și nu de produse de lux (de exemplu, parfumurile).
Este de necontestat faptul că orice ingerință în ceea ce privește marca, în ceea ce privește ambalajul (inclusiv ascunderea identității producătorului) constituie o practică interzisă de legea mărcilor (cauza C-324/09 – L’Oréal/eBay). Însă, pentru că fiecare caz în parte va fi judecat de câte o instanță competentă și echidistantă, considerăm că modul în care se vor construi argumentele vânzătorului, precum și intențiile reale ale revânzătorului vor fi decisive.
Articol scris de Manuela Guia - Avocat Partener și Bianca Naghi - Avocat Senior, D&B David și Baias
